(40)参见《简明不列颠百科全书》(第七册),中国大百科全书出版社1986年版,第796页。
无疑,在现代法治社会,可接受性是衡量判决能否获得相应社会实效的重要尺度,可接受较强的判决有助于提高法律、司法机关在社会中的权威,反之则否。对法律修辞说服作用的片面强调会产生一个令法律界难堪的二律背反现象:"即使司法官员掌握了精确的语言表达技术和严密的形式逻辑规则等技巧,判决文书的正当性仍然可能得不到提高:表达技术被用来伪表达,逻辑规则被用来反逻辑,判决文书的正面是堂而皇之的条分缕析,而其背后却是躲躲闪闪的掩饰技巧,枉法裁判以一种华丽的外表更具蛊惑力因而也更具危险性的方式上演了。
虽然判决可接受性的提高以及对听众要素的重视在事实上都能够有益于纠纷的有效解决,但在法律修辞活动中如果对这两种要素过度强调,那么将有可能是在最终解决纠纷的同时又背离了法律、背离了正义。法官作为掌握法律规则适用权力的主体,应当作为首要的规则意识培养对象。在规则意识缺乏的情况下,法官内心缺少"法律至上"的观念,没有把法律当作最高行为准则,法律规则也不是其行动的理由和动机,因此法官的法律修辞活动可能会经常游离于法律程序之外,在实现个案纠纷解决的同时背离法律的程序性要求。法官在裁判过程中应弱化修辞效果至上论和听众本位论的立场,强化法律规则至上的立场。根据这一标准,我们可以断定,任何法律规定都可以根据形式正义概念的逻辑要求获得其存在的正当理由。
只有这样,才能建立长远的、有效的纠纷解决机制,才能在根本意义上推进社会主义法治国家的建设进程。20.JamesE.Herget,ContemporaryGermanLegalPhilosophy,UniversityofPennsylvaniaPress,1996,p.70. 21.洪浩、陈虎:《论判决的修辞》,载《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社2004年版,第425-426页。中国古代社会调解制度中所蕴含着的人类社会发展的通理以及中国古代文化的深厚底蕴是调解制度在近现代社会中的发展方兴未艾的原因所在。
第三,纠纷解决途径便利,节省成本。河滨之渔者争坻,舜往渔焉,期年而让长。我们因此可以看到,中国古人的一些纠纷解决理念与现代社会的法律理念并不相悖。战国至魏晋南北朝时,律已经失传,律中是否规定了调解制度,难以断言,但是调解制度的存在并具有法律意义,则是毋庸质疑的。
(21) 有关民间非诉讼调解的古代资料很难寻觅,因为这种民间的细事很难载入史册,即使在文人的笔记中也很少有完整记载。因为向往和谐,历来的战争发动者才遭到人们的谴责。
第下其里中开论之,斯得体矣。而这种学习和仿效并不主要源自中国社会自身发展的需要,吕世伦、姚建宗教授在《略论法制现代化的概念、模式和类型》中按有关学者对现代化模式的分类,认为法制的现代化模式可以分为两种,即"内源的法制现代化"与"外源法制现代化"。将两者对比,可以看到大部分地区"古风犹存"。(47)仅以《中国法律年鉴》所统计的2003年至2006年四年的民事一审和调解案件说明调解在纠纷解决中的作用。
又命属下将兄弟二人以一铁索系之,使他们一刻也不能相离。(41)金人叹、吴果迟编著:《于成龙曾国藩李鸿章袁子才张船山胡林翼端午桥断案精华》,据印行于民国初年的《清代名吏判牍七种汇编》编著,海峡文艺出版社2003年版。综上,我们有必要对中国古人纠纷解决的理念作一个简单的梳理:第一,古人也认为在日常的生活中,纠纷是不可避免的。(25) 在"最初阶段"被驳回的诉讼纠纷,或自行解决,或再通过民间调解,或纠纷存续。
原文如下: "今代县门之前多有牓曰:诬告加三等,越诉笞五十。读先秦诸子书,我们可以体会到,儒墨道法虽然在治国的策略方针上有所不同,甚至对立,但是对"和谐"的追求却是一致的。
法官调解的"妙语"时常见诸报端。四、调解制度的借鉴 1.社会与学界的共识 传统的调解制度除形式多样以及当事人较单纯公堂裁决有着更为灵活多样的选择外,对社会的安定也有着多种意义。
但是,诉讼则应该是谨慎的。关于"恢复性司法"的概念、内容和性质参见王平主编:《恢复性司法论坛》,群众出版社2005年版。二十五史的《循吏传》、《儒林传》、《孝友传》中类似的记载比比皆是,试以几例以证之。就其消极影响而言,是其所具有的强制性与现代的法治社会的权利意识相左,有时一些充当官府代理人的调解人也不免狐假虎威,以情理为借口,背离法律,鱼肉被调解者。(18)前引(14),季卫东文。而官府的教育更使百姓对诉讼望而却步。
翻阅《人民调解手册》,(36)可以检索到大量的人民调解委员会以调解方式成功地解决纠纷,化解矛盾的案例。元代的《至元新格》明文规定:"诸论诉婚姻、家财、田宅、债负,若不系违法重事,并听社长以理谕解。
"(32)近人采风,至山东发现大多数地区,历城一带依然保持着这种以讼为耻的传统:"郡属之民畏见长官。如此我们才有可能对调解传统在现代社会中的作用有一个较为准确的判断。
3.调解制度在现代中国的发展 调解制度在现代中国的发展也有许多值得我们骄傲的地方。而根据地以及1949年之后的人民调解制度更是继承了传统纠纷解决中的合理制度和理念,对调解解决纠纷的传统更新改造,形成了与现代社会相匹配的纠纷解决机制并在实践中行之有效。
家训、官箴书、政书等也是中国古代社会大家族的成员、入仕者必读书,其中的训诫甚至可以成为他们的戒律。3.中国古代调解制度对调解范围的限制值得我们注意 另外,还有一点值得我们注意,即中国传统的调解制度在强迫的同时还有限制。因为孔子主张以孝治天下,但是在此案中,孔子对不孝子不仅不惩罚,反而赦免。载《苹果日报》2007年1月30日。
民国时期抗日民主根据地的调解制度基本做到了"调解工作的制度化和法律化"、"调解组织形式的多样化",并形成了与现代社会法律相适应的"自愿原则"、"合法原则"、"保护当事人诉讼权利的原则"。⑨顾炎武:《日知录·卷八·政事·乡亭之职》。
" 此段下,顾炎武注释道: "宣德七年正月乙酉陕西按察佥事林时言:洪武中天下邑里皆置申明、旌善两亭,民有善恶则书之,以示劝惩。"而对皇帝下诏息讼则持有赞赏的态度:"太宗皇帝乾德二年正月己巳,诏应论诉人不得蓦越陈状,违者科罪。
这个不光彩,不仅仅是诉讼者个人可能会身背"好讼"的恶名,而且整个家族都会感到脸上无光。也有一种折中的观点,认为就中国调解传统的方式和形式而言,有着可资现代社会的借鉴之处。
而且分别分析每一个县的案例,情况也大致如此,即依据律例作出判决的案件多于调解。至今中国的土地上许多自然村的地名都有着聚族而居的历史烙印。②ADR即"Alternative Dispute Resolution"的简称。而一般民众则将和谐理解为安居乐业,家和无讼。
(29)参见《北齐书·循吏传》。(34)谢振民编著:《中华民国立法史(下册)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,第700页。
三犯,杖,讫械送军头引见司。(29) 但是,官府对纠纷的解决,并不只是调解一种方式,除发回原地由当地负责人,如乡保、族长调解或亲自调解外,裁判也是一种方式,而且往往是主要的方式。
(38)即使在香港这样发达的地区,法官也十分注重调解的作用。" 其实,我们不必机械而僵化地将"调解入律"作为调解制度法律化的标志,因为无论从形式上说,还是从目的上说,调解更属于古代社会"礼治教化"的范畴,其大量存在于闾坊之间,在中国古代与其说是一种规范化的"制度",毋宁说是一种社会普遍认可的"习惯法"更为恰当。